Ny fördragsartikel gav inte större utrymme för positiv särbehandling

Den svenska ordningen med så kallade Tham-professurer underkändes av EG-domstolen. Samtidigt pekade domstolen på andra former av positiv särbehandling som är tillåtna, och som är bättre för kvinnor.

Tham-professurerna inrättades för att öka andelen kvinnor i universitetsvärlden (se EU & arbetsrätt nr 4/98). Den omstridda lagstiftningen gav sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer för en professur automatiskt företräde framför klart bättre kvalificerade sökande av motsatt kön, om inte skillnaden i kvalifikationer var så stor att det skulle strida mot kravet på saklighet vid tillsättningen.

EG-domstolen anslöt nära till sin tidigare praxis i mål om positiv särbehandling. Den påpekade att valet av en sökande bland dem som har tillräckliga kvalifikationer i sista hand grundas enbart på att personen tillhör det underrepresenterade könet. Det görs inte heller någon objektiv bedömning av ansökningarna där man beaktar alla sökandes personliga förhållanden. En sådan urvalsmetod ansåg EG-domstolen inte vara berättigad enligt artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet.

Därefter uppstod frågan om den nya bestämmelse som genom Amsterdamfördraget infördes i artikel 141 i EG-fördraget innebär en ändring, så att positiv särbehandling som är förbjuden enligt direktivet kan anses tillåten enligt EG-fördraget. Här anmärkte EG-domstolen att även om artikel 141.4 ger medlemsstaterna rätt att behålla eller vidta åtgärder som rör särskilda förmåner för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären för att säkerställa full jämställdhet mellan män och kvinnor, så följer det inte därav att en urvalsmetod som den svenska skulle vara tillåten, eftersom den inte står i rimlig proportion till ändamålet.

Därmed är den svenska lagstiftningen i den konkreta saken underkänd, men det finns fortfarande många möjligheter till positiv särbehandling.

För det första slog EG-domstolen fast att det är förenligt med EG-fördraget att välja en person av det underrepresenterade könet om kvinnor och män har i det närmaste lika kvalifikationer.

För det andra, och enligt min mening viktigare, framhävde domstolen i styckena 47 och 48 att det är tillåtet när man värderar de sökandes meriter att ta hänsyn till vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala och därför också kan komma män till del, men som normalt gynnar kvinnor. Man kan till exempel besluta att antal tjänsteår, ålder och tidpunkt för senaste befordran skall beaktas enbart i den mån som dessa omständigheter har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. Man kan också besluta att civilstånd eller partnerns inkomst saknar betydelse, och att deltidsarbete, ledighet och sent avslutade utbildningar på grund av vård av barn eller vårdbehövande anhöriga inte skall vara till nackdel för personen.

Sådana kriterier syftar till att åstadkomma reell – inte formell – jämlikhet genom att begränsa faktiska ojämlikheter. Användningen av sådana kriterier skall ske öppet och kunna prövas, så att godtycklig värdering av de sökandes kvalifikationer förhindras.

Om det finns en tendens att män inom ett visst yrkesområde bedöms som mer kvalificerade än kvinnor är det således förenligt med EUs regler att strama upp kriterierna så att utfallet av meritvärderingen kommer män och kvinnor till godo i lika hög grad. Det är bara ett villkor att detta görs öppet och med hjälp av sakliga kriterier. Enligt min uppfattning är det en bra lösning att kvalifikationskriterierna anpassas till likabehandlingsprincipen på så sätt att bägge könen genomsnittligt sett betraktas som lika kvalificerade. Den är bättre för kvinnor än positiv särbehandling efter den modell som det aktuella målet rörde, där man använde icke objektiva och ogenomskådliga kvalitetskriterier som, i kombination med typiskt sett mansdominerade bedömningsutskott, sannolikt ofta ledde till att män ansågs bäst kvalificerade i situationer där meritvärderingen skulle ha utfallit annorlunda om man i stället hade använt objektiva kvalitetskriterier.

I det förslag till ändring av likabehandlingsdirektivet (KOM (2000) 334) som lades fram i somras föreslås artikel 2.4 om positiv särbehandling upphävd, så att frågor härom i fortsättningen skall avgöras av artikel 141.4 i EG-fördraget. Den aktuella domen är den första om tolkningen av denna bestämmelse, som av EG-domstolen tolkas i linje med dess tidigare praxis om artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet.

Ruth Nielsen

Mål nr C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Andersson mot Elisabeth Fogelqvist, dom den 6 juli 2000