EU & arbetsrätt 1 2008
Bristande införlivande i svensk rätt av skyddet för gravida och mammalediga
EG-domstolen har utvecklat ett mycket starkt skydd mot diskriminering av gravida och mammalediga arbetstagare. Rättsutvecklingen tog sin början med Dekker-målet år 1991, där domstolen slog fast att graviditet är ett uttryck för kvinnlig könstillhörighet och att graviditetsdiskriminering därför innebär direkt diskriminering på grund av kön. Sedan år 2002 är domstolens praxis till stor del kodifierad genom artikel 2.7 i likabehandlingsdirektivet (2002/73), som anger att mindre förmånlig behandling som har samband med graviditet eller mammaledighet utgör könsdiskriminering.
Den svenska lagstiftaren har bara i liten utsträckning uppmärksammat dessa gemenskapsrättsliga regler. Visserligen skyddar jämställdhetslagen gravida mot diskriminering. Men detta skydd är inte tydligt artikulerat, utan framträder först efter tolkning: graviditetsdiskriminering har samband med kön, och könsdiskriminering förbjuds i jämställdhetslagen. Det uttryckliga förbud mot graviditetsdiskriminering som finns i likabehandlingsdirektivet saknar alltså motsvarighet i den svenska lagtexten.
I mars 2007 mottog Sverige en formell underrättelse där Europeiska kommissionen ifrågasatte genomförandet av likabehandlingsdirektivet. Bland annat kritiseras Sverige just för att lagen inte tydligt säger att mindre förmånlig behandling som har samband med graviditet eller mammaledighet utgör könsdiskriminering. Regeringen svarade att diskriminering som har samband med graviditet faller under jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering, och att direktivet därför är införlivat i denna del. Beträffande diskriminering som har samband med mammaledighet bemöter regeringen inte Kommissionens kritik. Inte heller i det nyligen presenterade förslaget till sammanhållen diskrimineringslag diskuterar regeringen möjligheten att uttryckligen förbjuda diskriminering i samband med graviditet och mammaledighet.
Man kan dock ifrågasätta om direktivets artikel 2.7 är tillräckligt väl implementerad genom jämställdhetslagen. Det framstår som betydligt mer ändamålsenligt att införliva EG-rättsliga bestämmelser genom klara och tydliga regler än genom regler som endast tolkningsvis kan utläsas ur lagtexten. Det gäller särskilt när det, som i detta fall, inte ens sägs i lagförarbetena att regeln kan tolkas fram. Dessutom kan man ifrågasätta om direktivets diskrimineringsskydd i den del som gäller mammaledigheten över huvud taget är genomfört i svensk rätt. Mammaledighet är den fjorton veckor långa ledighet som kvinnor särskilt tillförsäkras i samband med barns födelse. Till skillnad från vad som gäller för graviditet är det tveksamt om ett diskrimineringsskydd för mammalediga kan tolkas fram ur jämställdhetslagen. Ledighet vid barnets födelse kan i Sverige inte gärna sägas ha samband med just kvinnlig könstillhörighet. För att kunna göra det måste man betrakta kvinnans barnledighet som något helt annat än mannens barnledighet. Detta är helt främmande för svensk rätt, som tvärtom präglas av ett mycket starkt likhetsideal i dessa frågor. Det skydd som mammalediga ges i föräldraledighetslagen är inte heller tillräckligt. Eftersom denna lag tillåter missgynnande som är en nödvändig följd av ledigheten, ger den inte ett så gott skydd som likabehandlingsdirektivet kräver.
Det EG-rättsliga skyddet för gravida och mammalediga upprätthålls inte bara i likabehandlingsdirektivet, utan även i mödraskyddsdirektivet (92/85). Det föreskriver att när en gravid eller mammaledig arbetstagare sägs upp, måste arbetsgivaren lämna en uttömmande skriftlig motivering. Även här verkar det svenska genomförandet brista. Enligt anställningsskyddslagen har arbetsgivaren alltid rätt att avbryta en provanställning utan att behöva ange skäl, oavsett om arbetstagaren är gravid. Sedan är det en annan sak att arbetsgivaren i en senare rättsprocess kan tvingas ge en godtagbar förklaring till att anställningen avbrutits, för att inte fällas för könsdiskriminering. Men det finns alltså ingen svensk regel som säger att arbetsgivaren självmant har att motivera ett beslut om att avbryta en provanställning för den som är gravid. Om mödraskyddsdirektivet kan tolkas så att avbrytande av provanställning är likställd med uppsägning brister den svenska implementeringen även på denna punkt. Och det finns starka skäl för en sådan extensiv tolkning av mödraskyddsdirektivet. Just så har EG-domstolen nämligen tolkat likabehandlingsdirektivet, den andra EG-rättsakt som upprätthåller skyddet för gravida och mammalediga. Domstolens praxis innebär att likabehandlingsdirektivets skydd mot uppsägning omfattar i princip alla situationer där en anställningsrelation avslutas på arbetsgivarens initiativ, oavsett orsaken.
