EU & arbetsrätt 1 2008
Mangold-domen har fortfarande efterdyningar i Tyskland
Som bekant slog EG-domstolen i målet Mangold (C-144/04) fast att det är oförenligt med gemenskapsrätten att tidsbegränsa ett anställningsavtal endast på grund av arbetstagarens ålder när avtalet ingås (se EU & arbetsrätt nr 4/2005 sid 6). Att nationella regleringar som anknyter till en viss ålder ska prövas mot diskrimineringsförbudet i direktiv 2000/78 är föga uppseendeväckande, och en reglering som inte håller måttet måste ändras. Det har också den tyska lagstiftaren gjort: den omtvistade bestämmelsen i lagen om deltidsanställningar och visstidsanställningar ändrades 2007. Den ger visserligen fortfarande större utrymme för att tidsbegränsa anställningsavtal med sökande från 52 år, men bara för totalt högst fem år och enbart om den sökande dessförinnan varit arbetslös (eller motsvarande) i minst fyra månader. Det bör tillgodose EG-domstolens krav på att man ska ta hänsyn till den berördas personliga situation.
Striden om domens följder i Tyskland har dock handlat mindre om resultatet än om åldersdiskrimineringsförbudets tillämpbarhet i tiden. Fristen för att genomföra förbudet hade inte löpt ut när tvisten uppstod. EG-domstolen kunde alltså inte grunda sitt avgörande på någon form av direkt tillämpning av direktivregeln, utan stödde sig på en allmän rättsprincip med samma innehåll som skulle härledas ur den primärrättsliga allmänna likabehandlingsprincipen. Denna oväntade rättsliga upptäckt av domstolen utlöste en omfattande debatt. Den rättsvetenskapliga litteraturen reagerade med tankegångar som liknar dem som generaladvokaten Mazàk formulerade i målet Palacios de la Villa (C-411/05) där han menade att domstolens uttalanden i Man-gold-målet om att det skulle finnas en allmän princip om förbud mot diskriminering på grund av ålder inte var särskilt övertygande. Den högsta arbetsdomstolen Bundesarbeitsgericht hävdade däremot i ett senare avgörande liksom EG-domstolen att den allmänna rättsgrundsatsen om åldersdiskriminering har företräde framför nationell rätt. Om det direktiv som konkretiserar denna rättsgrundsats är genomfört eller ej saknar betydelse för gemenskapsrättens rättsverkan.
Enligt intern tysk kompetensfördelning är det i princip bara författningsdomstolen Bundesverfassungsgericht som har behörighet att förklara lagar icke tillämpliga. Därför har rättspraxis i allmänhet varit mycket återhållsam med att underlåta att tillämpa gällande lagar. I stället har man försökt att anpassa existerande normer genom tolkning så att de motsvarar gemenskapsrättens krav. Så har Bundesarbeitsgericht senare utsträckt tillämpningen av en regel, som enbart tillerkände svårt handikappade sökande skadestånd för diskriminering, till att gälla alla grader av funktionshinder. I Mangold-fallet gick det dock inte att lösa tvisten genom tolkning, då varken den aktuella normen eller några andra tyska regler förbjöd åldersdiskriminering. Lagregeln måste alltså faktiskt åsidosättas.
Svaranden har dock inte låtit sig övertygas, utan ser beslutet som ett otillåtet ingrepp i hans rättigheter: en medborgare måste få förlita sig på en lag när den är så entydigt formulerad att det inte finns utrymme för en avvikande tolkning. Med hänsyn till skyddet för berättigade förväntningar kan man inte kräva att medborgarna beaktar ett motstående, men ännu inte genomfört, direktiv med hänvisning till allmänna rättsprinciper. Om en lagregel strider mot gemenskapsrätten får man hålla sig till de hittills förutsedda sanktionerna mot staten, nämligen fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 i EG-fördraget eller skadeståndsskyldighet för staten enligt Francovich. När nationella domstolar i stället underlåter att tillämpa en lag övertar de lagstiftarens befogenheter, och kränker alltså maktdelningens och rättsstatens principer. Motsvarande invändningar anförs i ett författningsbesvär, som avgörs tidigast hösten 2008. Till dess står nationella domstolars behörighet att underlåta att tillämpa nationella lagar under fortsatt diskussion.
