EU & arbetsrätt 1-2 2017

"Politiken vann, juridiken förlorade i barnmorskemålet"

Barnmorskan EG fick inte sin religionsfrihet enligt Europakonventionen för mänskliga rättigheter (EKMR) kränkt då Region Jönköpings län vägrade anställa henne. Det blev den svenska Arbetsdomstolens (AD) besked i ett avgörande nyligen. Den politiska folkmeningen tillfredsställdes. Juridiken offrades.

EG hade i förväg förklarat att hon med hänsyn till sin religion inte kunde medverka vid aborter. Den centrala frågan för AD blev om EG diskriminerats enligt diskrimineringslagen. EKMR var utgångspunkt eftersom hennes vägran enligt AD ”är att anse som sådan religionsutövning som skyddas av artikel 9 i Europakonventionen”.

Förelåg direkt diskriminering? Nej, säger AD. AD fann klarlagt att beslutet att inte anställa EG berodde på hennes vägran att medverka vid aborter och inte på religiös övertygelse. EGs religionsfrihet hade därför inte kränkts. Dessa ståndpunkter är okontroversiella.

Förelåg indirekt diskriminering? Nej, säger AD. Sådan diskriminering föreligger inte om den aktuella handlingen har lagstöd, ett berättigat syfte och använda medel är ”lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet”.

Lagstöd? Ja, arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Men utövades denna i strid med lag? Enligt 5 § abortlagen får blott läkare ”utföra” abort. AD citerar Socialstyrelsen som hävdar att ordination av läkemedel som framkallar medicinsk abort ryms under begreppet ”utföra”. AD anför vidare att Socialstyrelsen ”är av den uppfattningen att en verksamhetschef är fri att fördela arbetsuppgifterna mellan olika personalkategorier”. Vidare framgår av dess föreskrifter ”att barnmorskor får iordningställa och administrera läkemedel”. AD drar slutsatsen att Regionen inte handlat lagstridigt. Läsaren undrar hur det som enligt abortlagen är förbjudet för annan än läkare att ”utföra” blir tillåtet genom vad Socialstyrelsen, utan lagstöd, anför? AD har ingen sådan undran. Socialstyrelsen ges auktoritet att uppfylla kravet på lagstöd i EKMR!

Berättigat syfte? Ja, att genomföra lagstiftningen om abort och att ge ”god hälsovård för den abortsökande kvinnan”. Detta synes okontroversiellt. AD noterar att förarbetena till abortlagen bygger på att samvetsfrihet ska respekteras men citerar dessa bara när de säger att ”man bör undvika att” anställa personal som ”har svårt” att acceptera aborter. AD nämner inte att Riksdagen 1974 och senare i mycket klara ordalag framhållit samvetsfrihet.

Nödvändigt och lämpligt? AD noterar att EG fått sin religionsfrihet inskränkt. Är denna inskränkning proportionerlig ”i förhållande till det skyddade intresset”? AD anger att konventionsstater har en viss bedömningsmarginal vid intresseavvägningen. AD underlåter emellertid att ange att denna marginal är ytterst liten när det föreligger europeisk samsyn i en rättighetsfråga, såsom beträffande samvetsfrihet vid aborter, och ger istället regionen, helt i strid med denna princip, obegränsad bedömningsmarginal. Föreligger nödvändighet? Ja, säger AD. AD hänvisar till hur regionens kvinnokliniker är organiserade. Organisationen innebär att barnmorskor måste medverka vid aborter. Alltså föreligger nödvändighet!

AD nämner inte ens att den överordnade principen vid alla proportionalitetsbedömningar är att minsta möjliga ingrepp ska ske i det EKMR-skyddade intresset. Helt i strid med denna princip godtas det mest omfattande ingreppet, nämligen yrkesförbud. AD prövar inte ens om mindre ingripande begränsningar av religionsfriheten kunde tillgripas. AD har noterat att det finns kliniker där samvetsfrihet respekteras genom anpassade arbetsuppgifter men ignorerar detta vid sin nödvändighetsbedömning. Likaledes ignoreras att samvetsfrihet för EG självfallet inte skulle påverka regionens måluppfyllelse liksom det inte gör det på kliniker där samvetsfrihet råder. Även där utförs abort ”snarast möjligt” utan klagomål på försinkelser. Vid avvägningen nämns inte EGs intressen över huvud taget. Hur angeläget är det för EG att få arbeta i sitt yrke? Hur ingripande är yrkesförbudet för henne? Såvitt framgår av domen bryr sig AD inte om sådana frågor. Bedömningen sker helt på regionens villkor. En iakttagare kan knappast undgå slutsatsen att AD inte gjort en proportionalitetsbedömning. En strukturellt diskriminerande organisation godtas och tas till intäkt för att nödvändighet föreligger i det enskilda fallet! Föreligger lämplighet? AD diskuterar över huvud taget inte det. Återigen: ingen proportionalitetsbedömning! AD bortser från att det råder en skriande brist på barnmorskor i Sverige. Vad kan vara mera olämpligt än att avvisa en arbetssökande barnmorska?

Vart leder detta? Jo, ”(V)id en sammantagen bedömning anser Arbetsdomstolen att det tillämpade kriteriet för anställning av barnmorska får anses både lämpligt och nödvändigt för att uppnå det aktuella syftet”. Slutkläm: AD har ”funnit att E.G:s rätt till religionsfrihet inte kränkts”.

Slutord? Är detta en ny bottennivå i AD:s dömande verksamhet? Resning?

Reinhold Fahlbeck
professor emeritus

AD 2017 nr 23, dom den 12 april 2017