EU & arbetsrätt 1-2 2017

Ny dom kan lösa problemet med dynamiska klausuler i anställningsavtal

Artikel 16 om näringsfrihet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter övertrumfar skyddet av arbetstagarna. Det gäller också vid övergång av verksamhet, trots bestämmelserna i direktivet om verksamhetsöverlåtelse (2001/23). Det stod klart i och med EU-domstolens kontroversiella och mycket kritiserade avgörande Alemo-Herron (se EU & arbetsrätt nr 3/2013 s. 1). I en ny dom följer EU-domstolen upp sina ställningstaganden i det målet – men med en viktig reservation.

Den nya domen rör de förenade målen C-680/15 och C-681/15 Asklepios Kliniken som hänskjutits till EU-domstolen av den tyska Bundesarbeitsgericht. Liksom i målet C-426/11 Alemo-Herron tvistade parterna om huruvida så kallade dynamiska hänvisningsklausuler har verkan också i förhållande till förvärvaren vid en verksamhetsöverlåtelse. Med det menas en klausul i ett individuellt anställningsavtal som hänvisar till ett kollektivavtal som varken arbetstagaren eller arbetsgivaren är bunden av. Klausulen innebär att arbetstagaren är garanterad den lön och andra anställningsvillkor som vid varje tid är fastlagda i kollektivavtalet, efter hand som detta ändras. I överlåtelsedirektivets mening handlar det om ” rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande” som enligt artikel 3.1 övergår på förvärvaren till följd av överlåtelsen.

I Alemo-Herron framhöll EUdomstolen att direktivets artikel 3 måste tolkas så att bestämmelserna där inte står i strid med EU-stadgans artikel 16 om näringsfrihet. Därför, menade domstolen, ska artikeln tolkas så att den hindrar att en dynamisk hänvisningsklausul kan göras gällande mot förvärvaren när det aktuella kollektivavtalet ändras efter överlåtelsetidpunkten, om förvärvaren inte har kunnat delta i förhandlingarna om revision av kollektivavtalet.

I det aktuella målet Asklepios Kliniken knyter domstolen an till det resonemanget, men nyanserar både resonemanget och slutsatsen. Principen om avtalsfrihet tillåter att man tar in hänvisningsklausuler i anställningsavtal. Och, säger domstolen, om en sådan klausul gäller för arbetsförhållandet vid tidpunkten för överlåtelsen måste direktivet förstås så, att förpliktelser som följer av den övergår på förvärvaren. Men så faller domstolen tillbaka på Alemo-Herron: Direktivet syftar inte enbart till att skydda arbetstagarnas intressen. Det ska säkra en jämvikt mellan arbetstagarnas och förvärvarens intressen. Det är här näringsfriheten kommer in. Domstolen säger det inte uttryckligen, men genom hänvisningar till Alemo-Herron och C-328/13 Österreichischer Gewerkschaftsbund. Det domstolen då gör är att åsidosätta direktivets artikel 8 om medlemsstaternas rätt att tillämpa eller införa lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna. Artikel 8 måste kort och gott vika för näringsfriheten. Man kan fråga sig om inte en sådan tolkning av direktivet, trots primärrätten, är en tolkning ultra vires (utanför domstolens kompetens).

EU-domstolen nyanserar och modifierar emellertid resonemanget från Alemo-Herron genom att ge accept för dynamiska hänvisningsklausuler ifall förvärvaren enligt nationell rätt har möjlighet att anpassa avtalsvillkoren efter verksamhetsöverlåtelsen, såväl genom överenskommelse som ensidigt. Det handlar alltså inte om att delta i kollektivavtalsförhandlingarna, det avgörande är att det finns en möjlighet att ändra i det individuella anställningsavtalet. Om nationell rätt innehåller sådana möjligheter, är hänsynen till stadgans artikel 16 tillfredsställande tillvaratagen. Det var också situationen enligt tysk rätt, som domstolen såg det.

Den slutsatsen följdes naturligt nog också upp av den hänskjutande domstolen Bundesarbeitsgericht (BAG). Den 30 augusti slog BAG fast att de dynamiska hänvisningsklausulerna i Asklepios Klinikenmålet var bindande för förvärvaren. BAG hänvisade, liksom i sitt hänskjutande till EU-domstolen, till att en förvärvare enligt tysk rätt kan få anpassningar till stånd genom ett ändringsavtal eller ensidigt genom s.k. Änderungskündigung, ett slags uppsägning för omreglering.

Ändringsavtal är givetvis ett alternativ också i andra medlemsstaters nationella rätt. Även om institutet Änderungskündigung inte finns i samma form som i tysk rätt, går det att komma till motsvarande resultat i olika former. Det kommer då i första hand att vara de nationella domstolarnas sak att ta ställnings till om dessa möjligheter är tillräckligt bra för att tillfredsställa EU-domstolens krav. Men med det kan problemet med dynamiska hänvisningsklausuler, där de kan finnas, få sin lösning i praxis.

Stein Evju

C-680/15 Asklepios Kliniken Langen- Seligenstadt GmbH mot Ivan Felja och
C-681/15 Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH mot Vittoria Graf, dom den 27 april 2017.