EU & arbetsrätt 2 2018

Särställning för ”mest representativa” organisationer kan strida mot EKMR och ILO:s konventioner

Det blir allt vanligare att danska lagar hänvisar till ”de mest representativa arbetsmarknadsparterna” och ger dessa och deras kollektivavtal en särställning. Frågan är om denna särbehandling alltid är proportionell och om den är förenlig med Europakonventionen och ILO:s konventioner om föreningsfrihet och kollektiva förhandlingar. Att ett kollektivavtal har slutits av de mest representativa arbetsmarknadsparterna används både som ett villkor för att man ska kunna avvika från lagens bestämmelser och för att ställa krav på en viss lönenivå för grupper av anställda.

Sålunda slår lagen om uthyrning av arbetstagare (vikarloven) från 2013 fast att likabehandlingsprincipen kan frångås om bemanningsföretaget omfattas av ett landsomfattande kollektivavtal mellan de mest representativa arbetsmarknadsparterna i Danmark. Även lagen om jobb-, konkurrens- och kundklausuler (lov om ansættelsesklausuler) från 2015 och den nya semesterlagen som antogs i början av 2018 (se EU & arbetsrätt 4/2017 s. 2) tillåter avvikande regler i kollektivavtal mellan de mest representativa arbetsmarknadsparterna.

Enligt utstationeringslagen från 2008 ska lägsta lön till utstationerade finnas i ett kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsparterna i Danmark och som gäller i hela landet. Cirkuläret om arbetsklausuler i offentliga kontrakt från 2014 och taxilagen från 2017 slår fast att de anställda ska garanteras lön och andra anställningsvillkor som inte är mindre förmånliga än dem som gäller enligt ett landsomfattande kollektivavtal mellan de mest representativa arbetsmarknadsparterna. I ett betänkande nämns tre kollektivavtal som måste anses som ”representativa och riktningsgivande” för lön och anställningsvillkor på taxiområdet.

Varken Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR) eller ILO:s konventioner nr 87 och 98 hindrar att de mest representativa arbetsmarknadsparterna ges en särställning under vissa förutsättningar. Villkoret enligt EKMR är att det finns objektiva och sakliga grunder och att ordningen är proportionell. Och enligt ILO:s föreningsfrihetskommitté får den inte på ett orimligt sätt inkräkta på löntagarnas val av facklig organisation genom att mindre representativa organisationers befogenheter begränsas. Vilka organisationer som är mest representativa måste bedömas utifrån på förhand fastlagda objektiva och precisa kriterier.

Syftet med att införa kriteriet ”mest representativa” är att säkra att löner och anställningsvillkor är ”betryggande” eller ”rättvisa” och att avvikelser kräver en ”viss organisatorisk nivå”.

Men för det första väcker en bred användning av begreppet frågor i förhållande till proportionalitetsprincipen enligt EKMR. ”Mest” är ett relativt kriterium, representativiteten mäts efter kvantitet och värderingen gäller hela landet. Inget av förarbetena överväger alternativa lösningar till den relativa tröskeln, t.ex. i form av absoluta gränser, att en organisation minst är landsomfattande, har ett minsta antal medlemmar eller har en särskilt representativ täckning regionalt. Frågan är var på en skala från alla kollektivavtal till bara ett enda som det är proportionellt att sätta gränsen.

I förarbetena framhålls ofta att begreppet används i andra arbetsrättsliga lagar eller i cirkuläret om arbetsklausuler. Det är dock i sig inget test på proportionaliteten i förhållande till en viss lag. I några sammanhang är en hög tröskel proportionell, t.ex. i utstationeringslagen. Här är kravet på kollektivavtalets beskaffenhet ett väsentligt element i bedömningen av om en begränsning av den fria rörligheten för tjänster är berättigad. Det är mindre givet att samma krav är proportionellt i förhållande till andra typer av legitima intressen där det inte finns ett gränsöverskridande element, särskilt när det kan finnas mindre ingripande alternativ.

För det andra kan den demokratiska legitimiteten för kollektivavtal som avviker från lagbestämmelser eventuellt säkras genom en prövning av kvalitativ representativitet. I UEAPME-målet (T-135/96) uttalade EU:s förstainstansrätt att principen om demokrati och folkets deltagande säkras genom de förhandlande parternas representativitet. UEAPME fick inte någon särställning även om organisationen var mest representativ ur ett kvantitativt och ekonomiskt perspektiv. Det var tillräckligt att även den förhandlande organisationen faktiskt representerade de aktuella företagens intressen och reellt hade tillvaratagit dessa under förhandlingarna.

För det tredje ska organisationers karaktär som mest representativa bestämmas utifrån på förhand fastlagda, precisa och objektiva kriterier. Sådana specifika kriterier efterlystes förgäves vid behandlingen av taxilagen, lagen om jobb-, konkurrens- och kundklausuler och semesterlagen. I förarbetena sägs att man kan ta hänsyn till antal medlemmar och täckningsgrad och att Arbejdsretten gör en värdering av omständigheterna i det enskilda fallet. Förarbetena till lagen om uthyrning av arbetskraft och taxilagen tyder på att mer än ett kollektivavtal kan uppfylla villkoren. Begreppet har inte samma innehåll i alla lagarna, och bristen på klara och specifika kriterier i varje lags förarbeten orsakar en oklarhet som knappast är förenlig med ILO:s krav.

För det fjärde begränsar en utvidgad användning av den höga tröskeln gradvis de icke mest representativa organisationernas utrymme för att förhandla om kollektivavtal för sina medlemmar. Det skulle i sig kunna ”inverka orimligt på löntagarnas val av organisation” vilket kan ligga på gränsen till de villkor för särställning som ILO slog fast 1994.

Natalie Videbæk Munkholm