EG-lagstiftningen om offentlig upphandling tar bara i mycket liten utsträckning upp sociala aspekter. Inriktningen har varit att hålla isär de ”affärsmässiga” procedur- och kontraktsaspekterna och den socialpolitiska regleringen. Strategin bygger på antagandet att medlemsstaternas egen arbetsrätt tar hand om de arbetsvillkor som tillämpas inom ramen för offentliga kontrakt.

Detta antagande bortser från det faktum att vi redan har några viktiga internationella instrument som rör sociala aspekter på offentlig upphandling. De två viktigaste är ILO-konventionen nr 94 och EG-direktivet om utstationering av arbetstagare (97/71/EG).

ILO-konventionen
ILO-konventionen nr 94 föreskriver att vissa offentliga kontrakt skall innehålla klausuler som tillförsäkrar de berörda arbetstagarna löner (inklusive traktamenten), arbetstider och övriga arbetsvillkor som inte är mindre gynnsamma än dem som gäller för samma slags arbete inom samma yrke eller näringsgren i det område där arbetet utförs. Syftet med konventionen är att säkra att redan etablerade nationella arbetsvillkor i ett område garanteras. Avsikten är däremot inte att ställa upp materiella minimivillkor för arbete som utförs under offentliga kontrakt.

Konventionen är tillämplig på kontrakt i vilka åtminstone den ena parten är en offentlig myndighet och som innebär att allmänna medel tas i anspråk och att medkontrahenten anlitar arbetskraft. Kontraktet skall gälla uppförande, ombyggnad, reparation eller rivning av offentliga anläggningar, framställning, hopsättning, handhavande eller transport av material, förråd eller utrustning eller utförande eller tillhandahållande av tjänster. Om någon del av arbetet utförs av underentreprenörer eller om kontraktet överlåts gäller konventionens krav också detta arbete.

Nio av EUs medlemsstater har ratificerat konventionen. Storbritannien sade emellertid upp den 1982. Konventionstexten är fortfarande densamma som 1949. Inga ändringar har föreslagits officiellt.

Utstationeringsdirektivet
Direktivet om utstationering av arbetstagare omfattar i sin tur situationer där företag som är etablerade i en medlemsstat sänder ut arbetstagare till en annan medlemsstat inom ramen för den fria rörligheten för tjänster. Sådan utstationering kan givetvis äga rum för att uppfylla förpliktelserna enligt ett kontrakt med en offentlig myndighet.

Den rättsliga bilden
Det finns åtskilliga situationer när alla tre regelverken kan bli tillämpliga samtidigt. Det vill säga vi har en situation av offentlig upphandling i en medlemsstat (upphandlingsdirektiven) där arbetet skall utföras i en annan stat (utstationeringsdirektivet) och där en offentlig myndighet är avtalspart (ILO-konventionen).

Å andra sidan kan det också finnas situationer där offentlig upphandling utmynnar i ett sådant kontrakt som omfattas av konventionen men där inga arbetstagare utstationeras. En tredje möjlighet är att reglerna om utstationering och offentlig upphandling är tillämpliga, men inte ILO-konventionen. Slutligen kan både kriterierna i utstationeringsdirektivet och ILO-konventionen vara uppfyllda utan att upphandlingen omfattas av upphandlingsdirektiven eftersom den rör belopp under tröskelvärdena.

Några problem
Mycket liten uppmärksamhet har ägnats det faktum att alla regelverken kan bli tillämpliga i samma situation. Här finns emellertid flera problem eftersom de inte är anpassade till varandra. Här vill jag bara ge två exempel på hur upphandlingsreglerna kan fås att passa bättre ihop med de socialrättsliga instrumenten.
För det första finns det oklarheter som rör anbudsgivarnas eventuella underentreprenörer. I gällande rätt finns inga hinder för att kräva att anbudsgivarna till anbudet fogar en lista över alla underentreprenörer. Åtminstone när en väsentlig del av kontraktet kommer att utföras av sådana, måste myndigheten ha rätt att värdera presumtiva underentreprenörer. Det tycks möjligt att utesluta varje underentreprenör som inte uppfyller kvalitetskraven från offentliga kontrakt, även om det enligt min tolkning för närvarande inte är tillåtet att utestänga en underentreprenör på grund av dennes dåliga rykte när det gäller arbetsvillkoren. Den offentliga myndighetens möjlighet att utöva kontroll över underentreprenörerna och deras arbetsvillkor bör klargöras och förstärkas så att den kan bli effektiv.

För det andra bör frågan om sanktioner utvärderas. Det övergripande problemet här är att arbetstagarna inte är parter i kontraktet. Även om vissa klausuler rör dem är det enbart i form av en indirekt reglering. Frågan är om EG-rätten på den här punkten uppfyller de krav på effektivitet som ILO-konventionen ställer upp. Den kräver att medlemsstaterna inför lämpliga påföljder, till exempel avstängning från kontrakt, för den som inte rättar sig efter arbetsklausulerna. Avstängning från kontrakt är en mycket långtgående sanktion, och det kan inte rimligen gälla redan slutna kontrakt som fortfarande löper, utan avstängning från framtida kontrakt. En sådan sanktion tycks emellertid utesluten enligt de urvalskriterier som uttömmande räknas upp i EUs upphandlingsdirektiv. Det är svårt att se varför inte en anbudsgivares brott mot sina förpliktelser mot arbetstagarna enligt tidgare kontrakt skulle kunna inbegripas i urvalskriterierna. Sanktionen måste ju under alla omständigheter tillämpas i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. Också i detta avseende behöver EG-rätten modifieras.

Niklas Bruun