Ruth Nielsen ger AD rätt:
Frågan om jämförbarhet är en bevisfråga

I EG-rätten består diskriminering enligt EG-domstolens fasta praxis i att man tillämpar olika regler på situationer som är lika, eller samma regel på situationer som är olika (se t ex mål C-342/93 Gillespie, REG 1996 I-475, punkt 16).

I Brunnhofer-målet som avgjordes i somras (mål C-381/99, REG 2001 I-4961) slog EG-domstolen fast att det som huvudregel åligger den arbetstagare som anser sig vara lönediskriminerad att bevisa att han eller hon får en lön som är lägre än den arbetsgivaren betalar en kollega av motsatt kön, och att han eller hon reellt utför samma arbete eller arbete av samma värde som denna kollega.

När arbetstagaren har visat detta, åligger det arbetsgivaren att motbevisa den presumtion för lönediskriminering som därvid skapats. Det kan arbetsgivaren göra genom att visa antingen att de arbetsuppgifter som de två berörda arbetstagarna verkligen har utfört de facto inte är jämförbara (punkt 62 i Brunnhofer-domen) eller att den konstaterade löneskillnaden grundas på sakliga skäl som inte har något att göra med särbehandling på grund av kön (punkt 62).

Brunnhofer-domen ligger i linje med EG-domstolens tidigare praxis. Särskilt intressant är att den här uttrycker sig mycket klart om fördelningen av bevisbördan mellan arbetstagarsidan och arbetsgivarsidan, och gör klart att det inte åligger arbetstagaren att i inledningen av en likalönssak bevisa att det föreligger jämförbara situationer. Detta är viktigt att vara uppmärksam på vid värderingen av den debatt som har uppstått i Sverige med anledning av Arbetsdomstolens dom 2001 nr 76.

I AD 2001 nr 76 krävde en kvinnlig intensivvårdssköterska lika hög lön som en manlig medicintekniker. Arbetsgivaren gjorde inledningsvis gällande att ”det för en rättslig prövning av frågan om två arbeten är likvärdiga krävs att arbetena är jämförbara samt att denna förutsättning inte är uppfylld i målet eftersom det här är fråga om två arbeten som till sin natur är så vitt skilda att de överhuvudtaget inte kan jämföras”. Här tycks arbetsgivaren – i strid med EG-domstolens dom i Brunnhofer-målet som ålade arbetsgivaren bevisbördan för att det inte föreligger jämförbara situationer – anta att det är en förutsättning för att inleda en likalönssak att man slår fast att det rör sig om jämförbara situationer. Arbetsgivaren ville att AD skulle ställa en fråga om detta till EG-domstolen, vilket AD avvisade.

I Lag & Avtal nr 9/2001 upprepar Ola Wiklund och Alexander Gottsén arbetsgivarens ståndpunkt och hävdar att AD gjorde fel som vägrade begära förhandsbesked från EG-domstolen. AD antog att en intensivvårdssköterska och en medicintekniker kan jämföras, i varje fall enligt svensk rätt, och att EG-rätten därför var irrelevant i det svenska målet, då nationell rätt kan vara mer fördelaktig för den diskriminerade. Wiklund och Gottsén bestrider detta, förmodligen för att de inte medger att frågan om jämförbarhet handlar om bevisningen om de faktiska omständigheterna. Det är fullkomligt klart att medlemsstaterna enligt gällande EG-rätt kan understödja likalönsreglerna med bevisregler som är fördelaktigare för den som anser sig diskriminerad än de minimikrav som EU ställer rörande bevisningen.

Enligt min mening var det helt berättigat att AD avgjorde saken på det föreliggande underlaget. Frågan om det är tal om samma arbete eller arbete av samma värde, om arbetstagare av olika kön befinner sig i jämförbara situationer eller om en löneskillnad är grundad på sakliga omständigheter utan samband med kön beror på de faktiska förhållandena (se punkt 42 i Brunnhofer), och värderingen av bevisen rörande dessa skall göras av den nationella domstolen som en helhetsbedömning av en rad omständigheter. Den nationella domstolen är ensam kompetent att bedöma dessa. EG-domstolen uttalar sig enbart om rättsliga förhållanden och gör aldrig en konkret bevisvärdering. Den nationella domstolen kan därför aldrig få EG-domstolen att avgöra om två arbetstagare befinner sig i jämförbara situationer. Den kan emellertid söka EG-domstolens hjälp med att avgöra rättsliga frågor om i vilken mån och hur enskilda faktorer som utbildning, inplacering enligt kollektivavtal eller förhållandena på marknaden kan eller skall ingå i den helhetsbedömning som den nationella domstolen skall göra.

AD fann att sköterskan och medicinteknikern utförde arbete av lika värde, men att löneskillnaden till mannens förmån var grundad i förhållandena på marknaden. En medarbetares marknadsvärde kan vara ett relevant skäl för arbetsgivaren att betala högre lön till personen i fråga, men proportionalitetsprincipen måste beaktas (se t ex Enderby-målet, C-127/92, REG 1993 I-5535). Man kan anta att arbetsgivaren, när marknadsvärdet är ett könsskevt kriterium som det var i AD-målet, enligt praxis om indirekt diskriminering skall bevisa att det var nödvändigt att stöda sig på kriteriet efterfrågan på den aktuella arbetskraften på marknaden, och att behovet inte kunde täckas på något annat sätt, t ex genom intern utbildning. På denna punkt ställde AD låga krav på arbetsgivaren. Det är inte givet att det är nödvändigt för en stor offentlig arbetsgivare att passivt anpassa sig till könsrelaterade löneskillnader mellan mansdominerade delar av den privata arbetsmarknaden och kvinnodominerade delar av den offentliga arbetsmarknaden.

Ruth Nielsen