Socialklausuler vid offentlig upphandling:
Direktivförslag begränsar möjligheterna?

Kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv kan komma att begränsa möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling.

Det har länge varit omstritt om en upphandlande enhet kan ställa arbetsmarknads- och socialpolitiska krav när den avgör vilken av anbudsgivarna som skall tilldelas ett offentligt kontrakt. Det är framför allt Beentjes-domen (mål 31/87) som bland andra kommissionen tagit till intäkt för att sådana hänsyn inte får vägas in när man utvärderar vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Däremot skulle det vara tillåtet med sociala klausuler i form av tillkommande kontraktsvillkor, det vill säga sådana villkor som en anbudsgivare måste uppfylla vid själva utförandet av ett offentligt kontrakt. Som EU & arbetsrätt rapporterat (nr 3/2000) slog dock EG-domstolen med hänvisning till Beentjes nyligen fast att de nuvarande upphandlingsdirektiven inte hind-rar en upphandlande enhet från att som ett tilldelningskriterium ställa upp ett villkor som är knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslösheten (mål C-225/98 kommissionen mot Frankrike).

Kommissionen har konsekvent hävdat att ett tilldelningsvillkor måste vara direkt kopplat till kontraktsföremålet – det vill säga till de produkter eller tjänster som myndigheten avser att köpa – för att det skall vara tillåtet (se t ex COM (89) 400 final och KOM(96) 583 slutlig). En samhällsekonomisk fördel som följer av välfärdspolitiska åtgärder anser kommissionen inte ha en sådan direkt koppling till kontrakts-föremålet. I upphandlingsdirektiven kommer emellertid inte något krav på direkt samband explicit till uttryck. Inte heller har EG-domstolen i sin praxis uttalat någon sådan princip. I kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv (KOM (2000) 275 slutlig och KOM (2000) 276 slutlig) har den dock fört in detta krav direkt i lagtexten.

Ett sådant krav kan få långtgående verkningar för möjligheten att använda tilldelningsvillkor som rör sociala hänsyn. Det kan till exempel vara svårt att finna ett direkt samband mellan upphandlingsföremålet och en sysselsättningsfrämjande åtgärd, då denna snarare är hänförlig till samhällsekonomiska vinster än till den produkt eller tjänst som upphandlingen avser.

EG-domstolens prövning nyligen i mål C-225/98 gällde just ett sådant sysselsättningspolitiskt villkor som svårligen kan kopplas direkt till kontraktsföremålet. I målet klargjorde domstolen dessutom innebörden av Beentjes-fallet, och konstaterade att det villkor att sysselsätta långtidsarbetslösa som där ansågs tillåtet hänförde sig till tilldelningen och inte till utförandet av kontraktet. Att EG-domstolen funnit dessa villkor förenliga med upphandlingsdirektiven talar för att den inte anser att det krävs direkt koppling till kontraktsföremålet och att den därmed avvisar kommissionens linje. Mycket talar också för att domstolen skulle resonera på motsvarande sätt beträffande andra typer av sociala tilldelningskriterier, exempelvis sådana som rör jämställdhet eller grundläggande rättigheter i arbetslivet.

Den här problematiken gör sig gällande även på miljöområdet. Också där kan ett direkt samband med kontraktsföremålet vara svårt att urskilja. Frågan har nyligen aktualiserats i Sverige i samband med att Statskontoret upphandlade datorer. I förfrågningsunderlaget angavs att bland annat vissa krav som rörde anbudsgivarens eventuella miljöpolicy och program för kvalitetssäkring av miljöarbetet kunde ha betydelse vid valet av leverantör. Kommissionen har i en förfrågan till Sverige ifrågasatt om kriterierna är förenliga med upphandlingsdirektiven på den grunden att det är svårt att fastställa en direkt koppling mellan de krav som gäller anbudsgivarnas interna organisation och föremålet för upphandlingarna. Av det svenska svaret framgår att Statskontoret i ett tidigt skede förklarade att dessa kriterier inte kommer att beaktas vid värderingen av anbuden. Ärendet illustrerar dock kommissionens restriktiva förhållningssätt och de hinder som en tillämpning av sociala tilldelningskriterier kan stöta på, särskilt om de berörda artiklarna i de föreslagna upphandlingsdirektiven genomförs.

Det återstår nu att se vad parlamentet och rådet kommer att göra och om kravet på ett direkt samband kommer att finnas kvar i de slutliga direktivtexterna. Parlamentet väntas avge ett betänkande runt månadsskiftet januari/februari 2001. Om direktiven antas i enlighet med kommissionens förslag i den berörda delen innebär de ett avsteg från nuvarande rättsläge. EG-domstolens dom i mål C-225/98 skulle därmed bli överspelad, och möjligheten att använda upphandling som instrument för att genomföra olika arbetsmarknads- och socialpolitiska strävanden skulle inskränkas. De sociala strävandena har genom Amsterdamfördraget väsentligt lyfts fram i Romfördragets målsättningsstadganden och EG-domstolen har blivit allt benägnare att ge sociala hänsyn större vikt i relation till de ekonomiska mål som är knutna till den inre marknaden. En förändring av rättsläget i enlighet med kommissionens förslag ter sig mot bakgrund av denna rättsutveckling både tveksam och ovälkommen. Det skulle i praktiken innebära att medlemsstaterna tog ställning mot att beakta sociala hänsyn i upphandlingsförfarandet.

Lena Maier