EU & arbetsrätt 2 2012
OFFENTLIG UPPHANDLING OCH SOCIALA HÄNSYN
OK kräva varor från rättvis handel om bara villkoren utformas rätt
Inget hindrar att en myndighet som upphandlar varor kräver att de har vissa miljöegenskaper och kommer från rättvis handel, bara kraven utformas så att de uppfyller principerna om likabehandling, icke diskriminering och öppenhet. Det bekräftar EU-domstolen i en färsk dom där Nederländerna döms för fördragsbrott, men där domstolen också underkänner Europeiska kommissionens tolkning av EU-rätten på en punkt som har stor betydelse för möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling.
Syftet med EU-direktiven om offentlig upphandling, i detta mål det som rör byggentreprenader, varor och tjänster (2004/18), är att leverantörer i hela EU/EES ska ha reella och lika möjligheter att vara med och tävla om de offentliga kontrakten. Medlemsländernas myndigheter måste därför i varje steg av upphandlingen följa detaljerade regler som ska förhindra att ovidkommande hänsyn kommer in när de väljer ut den som ska få kontraktet.
Reglerna handlar enbart om själva proceduren. Vad som ska upphandlas avgör myndigheten själv. Däremot kan beskrivningen i förfrågningsunderlaget av det den vill köpa, dvs. de tekniska specifi kationerna, inte se ut hur som helst. Det går t.ex. inte att skriva att varorna ska vara av ett visst märke. I stället ska myndigheten hänvisa till standarder, eller ange prestanda eller funktionskrav som varan eller tjänsten ska uppfylla.
Redan på den punkten hade myndigheten i det aktuella målet , provinsen Noord Holland, gjort fel när den upphandlade leverans och underhåll av kaffeautomater. Här gav förfrågningsunderlaget intrycket att kaffet och teet skulle ha både Eko-märke (visar att varorna kommer från ekologiskt jordbruk) och märket Max Havelaar (visar att de köpts från småproducenter i utvecklingsländer på rättvisa villkor).
När det gäller Eko-märket påpekar domstolen att det visserligen är tillåtet att kräva att varor ska ha producerats på ett sätt som stämmer med villkoren för ett visst miljömärke, men inte att de faktiskt har detta märke. För att alla anbudsgivare ska veta vad som krävs måste myndigheten i detalj ange vilka miljöegenskaper varorna ska ha (vilket Noord Holland inte hade gjort) men själva märket får bara användas som ett bevis på att ett anbud uppfyller dessa tekniska specifi kationer. Myndigheten måste också godta andra typer av bevis. Vidare konstaterar EU-domstolen att de tekniska specifi kationerna enbart kan gälla egenskaper hos varorna i sig, inte på vilka villkor leverantören har skaffat dem från producenten. Rättvisemärkningen kan därför, till skillnad från Ekomärket, över huvud taget inte användas för att beskriva föremålet för kontraktet.
Domstolens slutsatser så här långt är inte överraskande. Det verkligt intressanta är hur den resonerar kring möjligheten att väga in sociala kriterier när man värderar vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt direktivets artikel 53 ska myndigheten då tillämpa kriterier ”som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet”, och som exempel nämns bl.a. miljöegenskaper. Sociala kriterier nämns däremot inte.
Här hade Noord Holland angett att de leverantörer som även erbjöd t.ex. mjölk, socker och kakao som uppfyllde kraven enligt de två märkena kunde få upp till 15 poäng för det vid värderingen. Kommissionen menade att också detta var otillåtet, i första hand för att de underliggande kriterierna för märkena inte var kopplade till kontraktsföremålet eftersom de inte rörde själva varan utan anbudsgivarnas allmänna policy. Dessutom var detta tilldelningskriterium enligt kommissionen oförenligt med kraven på likvärdig tillgång, icke diskriminering och öppenhet, då det leder till att utländska anbudsgivare eller de vars varor inte är märkta diskrimineras.
På den sista punkten gav EUdomstolen kommissionen rätt. Även här var problemet att myndigheten inte hade räknat upp de kriterier som de två märkena står för och inte heller fi ck anbudsgivarna ge in andra lämpliga bevis på att deras varor uppfyllde dessa kriterier.
Men samtidigt gör domstolen klart att det inte fi nns något principiellt hinder mot att använda ett tilldelningskriterium som innebär att en vara ska komma från rättvis handel. Även om det inte nämns i artikel 53 framgår det uttryckligen av skäl 46 i direktivets ingress att myndigheten kan välja tilldelningskriterier som grundas på sociala hänsyn. Dessa kan gälla användarna eller förmånstagarna till det som ska upphandlas – men, tillägger domstolen, även andra personer. Att kriterierna ska vara kopplade till kontraktsföremålet betyder inte heller att de måste avse egenskaper hos varan som sådan. Och till skillnad från kommissionen menar domstolen att önskemålet att ingredienserna skulle komma från rättvis handel faktiskt var kopplat till föremålet för kontraktet.
När upphandlingsdirektiven förhandlades fram motarbetade kommissionen in i det sista alla förslag om att det skulle vara tillåtet att använda socialt motiverade kriterier vid värderingen av anbuden. Likaså har den genom åren hävdat restriktivaste tänkbara uppfattning om hur nära förbundna med kontraktsföremålet olika tilldelningskriterier måste vara. Steg för steg har den tvingats backa. Men EU-domstolens dom understryker också än en gång hur viktigt det är att myndigheterna är omsorgsfulla när de formulerar villkor som är motiverade av sociala och miljömässiga hänsyn, så att de ställs i rätt form och i rätt skede av upphandlingen.
