EU & arbetsrätt 4 2018
Inget hinder mot att anställa egen personal i stället för att upphandla tjänsten
EU:s upphandlingsregler tvingar inte myndigheterna att använda underleverantörer eller att lägga ut tjänster som de vill sköta själva på privata utförare. Att grekiska sjukhus anställde personer för att sköta restaurang-, catering- och städtjänster i stället för att upphandla tjänsterna stred följaktligen inte mot EU-rätten. Det är i sammanfattning den (föga överraskande) slutsatsen i en färsk dom från EU-domstolen där domstolen bland annat klargör vad undantaget för ”anställningskontrakt” i upphandlingsdirektiven innebär.
På grund av den ekonomiska krisen och de åtaganden som Grekland tvingats till för att få stödlån är det förbjudet att skapa nya tjänster för offentliga tjänstemän. Däremot kan myndigheter i vissa fall ingå privaträttsliga avtal om tidsbegränsad anställning. Den möjligheten utnyttjades av två allmänna sjukhus för att tillgodose behovet av restaurang-, catering- och städtjänster.
Enligt artikel 10 i direktivet om offentlig upphandling (2014/24) ska direktivet inte tillämpas på ”anställningskontrakt” (den gängse svenska termen är ”anställningsavtal”). Både i skäl 5 och artikel 1.4 i direktivet framhålls också att medlemsstaterna inte är skyldiga att upphandla tjänster om de hellre vill sköta dem själva. Inte desto mindre överklagade Anodiki Services EPE sjukhusstyrelsernas beslut att anställa ett antal personer för att sköta tjänsterna. Företaget hävdade att tjänsterna borde ha upphandlats då det sammanlagda värdet av anställningarna överskred tröskelvärdena.
Den grekiska domstolen frågade sig för det första om de anställningsavtal som sjukhusen hade ingått var sådana ”anställningskontrakt” som är undantagna från direktivets tillämpningsområde. För det andra undrade den om det inte stred mot direktiv 2014/24, reglerna om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster och artikel 16 om näringsfrihet i EU-stadgan att tillåta myndigheter att sluta anställningsavtal utan att följa förfarandena i direktivet. En upphandling med samma föremål skulle ha varit av intresse för leverantörer i hela EU/EES, ansåg den.
EU-domstolens svar blev att begreppet ”anställningskontrakt” innefattar sådana anställningsavtal som målet handlar om och att direktivet följaktligen inte var tillämpligt. Eftersom sjukhusen hade beslutat att med egna medel utföra uppgifter av allmänintresse som ålåg dem, var inte heller bestämmelserna i EUF-fördraget, de unionsrättsliga principerna eller EU-stadgan tillämpliga på omständigheterna i målet.
Med tanke på de relativt entydiga bestämmelserna i upphandlingsdirektiven är utgången föga överraskande. Fortfarande är det dock en inte helt ovanlig föreställning att direktiven ålägger myndigheter att anlita privata leverantörer. Den här domen bör en gång för alla vederlägga denna vanföreställning. Direktiven lägger fast en procedur som ska användas om myndigheterna bestämmer sig för att upphandla.
Kerstin Ahlberg
