EU & arbetsrätt 3-4 2019

Begränsning av andelen underentreprenörer gick för långt men opålitlig underentreprenör kan uteslutas

Att en leverantör har anlitat en underleverantör utan att först få den upphandlande myndighetens godkännande kan vara en sådan en sådan allvarlig brist vid fullgörande av kontraktet att leverantören kan uteslutas från senare upphandlingar. Varje fall måste dock prövas för sig. Det slår EU-domstolens fast i en färsk dom.

Att långa entreprenadkedjor ökar risken för brott mot arbetsrättsliga regler är ett välkänt faktum, och i EU:s medlemsländer försöker man på olika sätt att komma åt problemet. I två avgöranden under hösten har EU-domstolen uttalat sig om vad som är möjligt, och vad som inte går att göra, enligt EU:s upphandlingsdirektiv (2014/24).

 Det första fallet var relativt enkelt. Det rörde en italiensk lagstiftning som sa att den del av byggentreprenad-, tjänste- eller varukontrakt som eventuellt läggs ut på underentreprenad inte fi ck vara större än 30 procent av kontraktsvärdet. Regeln motiverades med att underentreprenader i Italien alltid varit ett medel för att bedriva kriminell verksamhet. Genom att begränsa andelen underentreprenader skulle man hindra maffi an från att infi ltrera vid de offentliga inköpen.

Det argumentet bet inte på EUdomstolen. Domstolen framhåller att användningen av underentreprenader också har en positiv sida, då det ligger i unionens intresse att ett anbudsförfarande ska vara öppet för så stor konkurrens som möjligt. Användning av underleverantörer bidrar till att det syftet uppnås eftersom det kan antas gynna små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar. Därför måste eventuella begränsningar vara proportionella. Och även om en kvantitativ begränsning av andelen underleverantörer vore ägnad att motverka infi ltrering av den organiserade brottsligheten går den italienska regeln utöver vad som är nödvändigt för att nå målet. Ett abstrakt förbud mot underentreprenader över en viss andel innebär att förbudet gäller oavsett vilken bransch som berörs, arbetets art och underleverantörernas identitet. Det blir dessutom omöjligt för den upphandlande enheten att göra en bedömning från fall till fall. Syftet med de italienska reglerna kan uppnås med mindre restriktiva åtgärder, enligt domstolen.

Domstolen ger inga exempel på vad det i så fall skulle kunna vara, men det andra aktuella målet rör ett sådant. Enligt upphandlingsdirektivet får den upphandlande myndigheten begära att anbudsgivarna uppger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part och vilka underleverantörer som de i så fall vill använda. Det ger myndigheten möjlighet att kontrollera underentreprenörernas vandel innan den beslutar vilken anbudsgivare som ska få kontraktet. Den kan också förbjuda leverantören att använda andra underentreprenörer utan att först få myndighetens godkännande.

Sådan var situationen i det andra målet. Ett rumänskt byggföretag, Delta, hade anlitat en underentreprenör utan att först ha inhämtat den upphandlande kommunens tillåtelse. Kommunen sade upp kontraktet och lämnade en så kallad formell anmärkning mot Delta i den offi ciella elektroniska upphandlingsplattformen. Det fi ck till följd att Deltas anbud i en senare upphandling uteslöts med hänvisning till det tidigare kontraktsbrottet. Delta väckte talan mot beslutet och anförde att kontraktsbrottet inte var tillräckligt allvarligt och att det, enligt upphandlingsdirektivet, krävs exceptionella omständigheter för att en sådan oegentlighet ska kunna leda till uteslutning.

Frågan inför EU-domstolen var om Delta kunde anses ha visat prov på så allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av ett materiellt krav i ett tidigare kontrakt att myndigheten hade rätt att utesluta företaget från upphandlingen, i enlighet med artikel 57.4 g i upphandlingsdirektivet.

EU-domstolens svar är att det kan vara så, men inte med automatik. Den upphandlande myndigheten måste göra sin egen bedömning av hur leverantören har agerat. Syftet med det är att avgöra om myndigheten kommer att kunna ha förtroende för leverantören.

Domstolen räknar upp några omständigheter som myndigheten i det aktuella målet ska beakta. Först ska den bedöma vilken betydelse den del av kontraktet som lades ut på entreprenad hade och om underentreprenörens medverkan påverkade fullgörande av kontraktet negativt. En annan fråga är om det stod i upphandlingskontraktet att Delta måste få kommunens godkännande för att anlita underleverantörer. För det tredje ska den upphandlande myndigheten pröva om anlitande av en underentreprenör innebar en väsentlig ändring av företagets anbud. I det här fallet ska den till sist också väga in att Delta inte informerade myndigheten om att det tidigare kontraktet hade sagts upp. Enligt kravet på insyn och lojalitet borde företaget nämligen ha gjort det och förklarat hur det såg på situationen.

Om myndigheten efter denna genomgång kommer fram till att leverantörens agerande är tillräckligt allvarligt för att den ska kunna uteslutas från upphandlingen, måste leverantören dock ges möjlighet att visa att den har vidtagit ”självsanerande åtgärder”. Om åtgärderna bedöms som tillräckliga för att oegentligheterna inte ska upprepas och styrka att leverantören är pålitlig ska denne inte uteslutas.

 Kerstin Ahlberg

C-63/18 Vitali SpA mot Autostrade per l’Italia SpA, dom den 26 september 2019

 C-267/18 Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA mot Compania de Administrare a Infrastructurii Nationala rutiere SA, dom den 3 oktober 2019