Myndigheter och andra enheter som vill utnyttja sin upphandling för att främja icke affärsmässiga, arbetsmarknadspolitiska mål kan använda många olika slags kriterier. De kan till exempel bestå i krav på en minsta social standard (där arbetet utförs eller på andra platser i världen) som inte får underskridas, eller i krav på att den som tillhandahåller varor eller tjänster måste tillämpa vissa arbetsvillkor, typiskt sett dem som normalt gäller på den plats där arbetet utförs. De kan också bestå i krav som gäller arbetsstyrkans sammansättning. En myndighet kan till exempel tänkas vilja ge företräde åt sina egna landsmän eller främja anställning åt arbetslösa, etniska minoriteter, det underrepresenterade könet etc hos dem som erhåller offentliga kontrakt.

En rad regleringar, som Världshandelsorganisationens upphandlingsavtal (GPA), reglerna om fri rörlighet, EG-rättens allmänna principer om öppenhet och möjlighet till insyn och likabehandling av anbudsgivarna och EGs upphandlingsdirektiv liksom EG-domstolens praxis, berör detta problem.

Restriktiv tolkning
Huvudargumenten för att anlägga en restriktiv tolkning på den lagstiftning som reglerar upphandling är 1.) att den syftar till att uppfylla ekonomiska mål, 2.) som är av strängt affärsmässig natur och 3.) nära förbundna med kontraktet i fråga.

Enligt detta synsätt är det primära målet med upphandlingsreglerna att skapa konkurrensförhållanden där offentliga kontrakt tilldelas utan diskriminering genom att man väljer det anbud som ger bäst valuta för pengarna. För att säkra detta mål måste processen vara ”genomskinlig” och om man utnyttjar upphandlingen för arbetsmarknadspolitiska syften kan målet äventyras.

Tillåtande tolkning
Det finns emellertid en hel rad argument för en tolkning som innebär att upphandlingen kan utnyttjas för ändamål som rör arbetslivet.

För det första är påståendet att upphandlingsreglerna är snävt inriktade på konkurrens och har ett uteslutande affärsmässigt syfte svagt underbyggt. Det finns inget stöd för det i EG-fördraget. Upphandlingsreglerna kan inte tolkas isolerat utan måste läsas i ljuset av de allmänna målsättningarna i fördragets artikel 2 och i samband med regleringen på andra områden, till exempel EUs arbetsrätt. Det sociala handlingsprogrammet 1995 – 1997 slog fast att den ekonomiska och den sociala dimensionen är beroende av varandra. Enligt detta kan det inte bli några sociala framsteg utan konkurrenskraft och ekonomisk tillväxt. Omvänt är det omöjligt att trygga en hållbar ekonomisk tillväxt om man inte tar hänsyn till den sociala dimensionen. Sociala framsteg och samhällelig solidaritet måste vara en integrerad del av den europeiska synen på konkurrenskraft. En ny balans mellan den ekonomiska och den sociala dimensionen måste upprättas, där de behandlas som ömsesidigt förstärkande, snarare än motstridiga, mål. Jämställdhetsmål måste också integreras på rättens alla områden, inklusive konkurrensrätten, enligt den nya regel som infördes i EG-fördragets artikel 3 genom Amsterdam-fördraget. Det finns inte heller något stöd i EG-fördraget eller EG-domstolens praxis för uppfattningen att begreppet ”ekonomisk” skall tolkas som ”affärsmässig”.

Tjänstekontrakt är typiskt sett begränsade till tre – fem år, medan de behov som de skall uppfylla fortsätter att existera i många år till, så att en serie av kontrakt efter varandra måste slutas. Det faktum att det är otillåtet att begära in anbud för längre tid än tre – fem år kan inte betyda att det är olagligt att tänka längre framåt och beräkna värdet av ett anbud i ett mer långsiktigt perspektiv. Och om de ekonomiska mål som eftersträvas genom upphandlingen inte är begränsade till kontraktet i fråga utan också kan relateras till den hållbara ekonomiska utveckling som enligt artikel 2 i fördraget är ett av EUs mål, så kan de ekonomiska målen inte uppnås utan att man beaktar arbetsmarknadsdimensionen.

En anbudsgivares personal hör till hans tekniska resurser i upphandlingsdirektivens mening. Det är helt klart lagligt att kräva att personalen har en viss storlek och en bestämd kvalifikationsnivå.

EG-domstolen har godtagit klausuler som rör arbetsförhållanden i kontrakt slutna genom upphandling, nämligen i Beentjes-målet (mål 31/87 [1988] ECR 4635). Där ansåg domstolen att ett villkor som rörde anställning av långtidsarbetslösa är förenligt med direktivet om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten om det inte har vare sig direkt eller indirekt diskriminerande effekt för anbudsgivare från andra medlemsländer. När arbetsklausuler är tillåtna är de anbudsgivare som inte kan uppfylla dem inte kvalificerade att uppfylla kontraktet, och måste därför väljas bort. Om arbetsklausulen formuleras på ett flexibelt sätt, till exempel som ett krav på att kontraktet skall fullgöras med en arbetsstyrka med så jämn könssammansättning som möjligt, kommer olika anbudsgivare att kunna uppfylla villkoret i olika hög grad. Om det är tillåtet att använda ett sådant kontraktsvillkor förefaller det logiskt att också tillåta att det beaktas när man avgör vem som skall få kontraktet.

I enlighet med subsidiaritetsprincipen är det problem som här diskuteras en fråga som bör lämnas till medlemsstaterna. Det finns inget vare sig i EG-fördraget eller direktiven som utesluter en sådan tolkning, och EG-rätten bör inte ingripa mer än nödvändigt i den nationella kompetensen. Medlemsstater som vill främja socialpolitiska syften med hjälp av offentlig upphandling kan således göra detta. Medlemsstater som inte vill göra det kan avstå.

Olika aktörer har uttryck olika uppfattningar. Europaparlamentet har länge sett offentlig upphandling i ett större rättsligt sammanhang. Europeiska kommissionen å andra sidan har på det hela taget förordat en snäv, konkurrensfrämjande tolkning av upphandlingsdirektiven. Enligt denna uppfattning slår direktiven fast objektiva kriterier som är strikt relevanta för det enskilda upphandlingsbeslutet och enhetligt tilllämpliga på alla anbudsgivare. Kommissionen uttryckte emellertid en mer flexibel attityd i det meddelande som den publicerade i mars 1998 (KOM (98)143). I slutet av 1998 förväntas kommissionen lägga fram ett meddelande om sociala aspekter på offentlig upphandling. Frågan är om detta kommer att stödja en utökad användning av offentlig upphandling som ett socialpolitiskt redskap.

Ruth Nielsen