Formellt neutrala regler som i praktiken missgynnar endera könet är förbjudna som indirekt diskriminerande, såvida de inte är motiverade av objektiva skäl som inte har något med könsdiskriminering att göra. Denna regel har fått en välbehövlig precisering i ett pleniavgörande, som drar en gräns för medlemsstaternas handlingsutrymme på det socialpolitiska området.

Målet rörde två kvinnor som hade yrkat skadestånd i en engelsk arbetsdomstol för att de blivit uppsagda utan saklig grund. De hade ingen framgång. Den brittiska anställningsskyddslagen ger nämligen inget skydd mot uppsägning förrän arbetstagaren har varit anställd i två år, vilket ingen av dem hade varit. Kvinnorna ansåg att regeln var könsdiskriminerande, eftersom det är vanligare att män uppfyller kvalifikationsvillkoret än att kvinnor gör det. Målet hamnade i EG-domstolen.

Denna konstaterade till att börja med att det skadestånd som kvinnorna krävde är lön enligt artikel 119 i fördraget. Om kvalifikationsregeln är diskriminerande leder den således till att likalönsprincipen urholkas.

Kännetecknet på en indirekt diskriminerande regel är att den, som domstolen brukar uttrycka det, leder till negativa effekter för en ”betydligt” större andel kvinnor än män (eller vice versa). EG-domstolen använder i sitt svar till den nationella domstolen fortfarande uttrycket ”betydlig” skillnad. Men, i domskälen preciserar – och modererar – den uttryckets innebörd. Å ena sidan uttalar den sig om den statistik som presenterats i målet och som visar att 77,4 procent av männen uppfyllde kvalifikationsvillkoret år 1985, medan siffran för kvinnorna var 68,9 procent. Denna skillnad förefaller, enligt domstolen, inte betydande. Å andra sidan kan diskriminering föreligga även om skillnaden är ”mindre betydande, men bestående och relativt oföränderlig under en lång period”.

Domen poängterar också att medlemsstaterna inte kan klara sig undan hur lättvindigt som helst när de skall visa att en åtgärd som missgynnar ena könet trots allt är sakligt motiverad, eftersom den svarar mot ett legitimt socialpolitiskt mål och är ändamålsenlig och nödvändig för att förverkliga detta.

Formellt är det de nationella domstolarnas sak att avgöra om medlemsstaterna på detta sätt lyckas urskulda sig. I den mån som deras argumentation framgår under processen i EG-domstolen brukar denna emellertid ge tydliga vinkar om i vilken riktning slutet skall gå. I mål som rör medlemsstaternas agerande i egenskap av lagstiftare (inte i egenskap av arbetsgivare) har den då närmast undantagslöst godkänt deras åtgärder, bara de har hänvisat till något socialpolitiskt mål. Prövningen av om åtgärderna varit ändamålsenliga och nödvändiga har EG-domstolen snabbt klarat av med konstaterandet att den nationella lagstiftaren ”skäligen kunnat anse” dem nödvändiga. Undantag är två domar från 1996. Där godkänner domstolen målen för medlemsstatens åtgärd som legitima och utan samband med diskriminering på grund av kön, men eftersom den trots allt missgynnar kvinnor måste den nationella domstolen undersöka om åtgärden också är ändamålsenlig och nödvändig ”med hänsyn till möjligheten att uppnå det socialpolitiska målet med andra medel”.

Med den senaste domen tar EG-domstolen ännu ett steg på den väg som den slog in på 1996. Den brittiska regeringens motivering för att införa två års kvalifikationstid var att den ville främja sysselsättningen. Och eftersom den ”skäligen hade kunnat anse” att regeln bidrog till att förverkliga detta mål var den förenlig med EG-rätten, argumenterade regeringen. EG-domstolen instämmer i att främjandet av sysselsättningen är ett legitimt mål, och att medlemsstaterna har stort utrymme för eget skön när de väljer hur de skall förverkliga sin sysselsättningspolitik. Men, säger den, det får inte leda till att genomförandet av en så grundläggande gemenskapsrättslig princip som likalönsprincipen urholkas. Enbart generaliserande påståenden om att en bestämmelse är ägnad att främja sysselsättningen räcker inte för att visa att målet för den inte har med könsdiskriminering att göra. Sådana påståenden är inte heller uppgifter som gör det rimligt att dra slutsatsen att bestämmelsen är av en sådan natur att den bidrar till att förverkliga målet.

Kerstin Ahlberg

Mål nr C-167/97 Regina mot Secretary of State for Employment ex parte Nicole Seymour-Smith och Laura Perez, dom den 9 februari 1999