EU & arbetsrätt 1 2020

Arbetsrättsliga villkor vid offentlig upphandling lika viktigt som likabehandling och öppenhet

Genom att föreskriva att ekonomiska aktörer som fullgör offentliga kontrakt ska iaktta tillämpliga miljö-, socialoch arbetsrättsliga skyldigheter har unionslagstiftaren velat upphöja det kravet till en princip som är likställd med de andra principer som gäller vid offentlig upphandling, t.ex. principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet. Det säger EU-domstolen i en dom som understryker den handlingsfrihet som medlemsstaterna har enligt EU:s upphandlingsregler. 

Det är inte särskilt länge sedan som tongivande upphandlingsjurister ansåg att utrymmet för att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling var, eller i varje fall borde vara, mycket begränsat. Det gällde inte minst Europeiska kommissionens generaldirektorat för den inre marknaden (se t.ex. EU & arbetsrätt nr 4/2001 s. 5 och 4/2003 s. 4). 

Med tiden har de emellertid fått ge med sig och de nya direktiven från 2014 klargör att det inte bara är möjligt utan till och med rekommendabelt (se EU & arbetsrätt 1/2014 s. 7). Till exempel lyder artikel 18.2 i direktivet om offentlig upphandling (2014/24): 

”Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.” Bilagan hänvisar bl.a. till ILO:s åtta kärnkonventioner. 

Likalydande artiklar finns i de övriga upphandlingsdirektiven. Och nu har EU-domstolen alltså konstaterat att bestämmelsen, genom sin placering först i kapitlet med allmänna bestämmelser under rubriken Principer för upphandling, uttrycker en ny princip som är likställd med de andra principer som nämns i artikeln, bland annat principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet. Kravet utgör alltså ett grundläggande värde som medlemsstaterna ska iaktta. 

I sak handlade målet om möjligheten att utesluta aktörer som inte uppfyller dessa skyldigheter från att delta i en upphandling. Klagande var en anbudsgivare, Tim, som uteslutits för att en av de underentreprenör som Tim ville anlita inte hade intygat att den uppfyllde lagreglerna om rätt till arbete för personer med funktionsnedsättning. Enligt den italienska lagstiftningen var det obligatoriskt att utesluta anbudsgivaren i en sådan situation. Tim överklagade beslutet och menade att det var oproportionerligt eftersom det bara var en underleverantör, inte Tim självt, som inte uppfyllde bestämmelserna. Enligt Tim skulle det strida mot direktivet om offentlig upphandling att tillämpa en strängare sanktion än att underleverantören byts ut. 

Den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio frågade sig om den italienska lagstiftningen var förenlig med direktivet och bad EU-domstolen om ett förhandsbesked. 

EU-domstolen konstaterar att medlemsstaterna enligt artikel 57.4 i direktivet kan ålägga upphandlande myndigheter att utesluta ”en ekonomisk aktör” från upphandlingen om de på något lämpligt sätt kan visa åsidosättande av de skyldigheter som avses i artikel 18.2. Enligt artikel 57.7 är det medlemsstaternas sak att, med hänsyn till unionsrätten, fastställa villkoren för att tillämpa en sådan fakultativ grund för uteslutning.  

Avsikten är alltså inte att dessa uteslutningsgrunder måste tillämpas likadant inom unionen. Medlemsstaterna kan avstå från att använda dem eller införliva dem mer eller mindre rigoröst beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär, fortsätter domstolen. 

Domstolens slutsats blir att varken ordalydelsen i artikel 57.4, det sammanhang i vilket den förekommer eller det mål som eftersträvas med den hindrar en medlemsstat från att utesluta en anbudsgivare från en upphandling för att en underleverantör åsidosätter de skyldigheter som avses i artikel 18.2. Domstolen understryker att upphandlande myndigheter har berättigad anledning att endast tilldela kontrakt till aktörer som redan under anbudsgivningen visar att de kan säkerställa att dessa krav uppfylls vid fullgörandet av kontraktet, genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa. 

Sammanfattningsvis är det alltså möjligt att utesluta även anbudsgivaren i ett fall som det aktuella. Det finns dock en reservation: det strider mot proportionalitetsprincipen att det sker automatiskt, som den italienska lagstiftningen föreskriver. Den upphandlande myndigheten måste bedöma omständigheterna i det enskilda fallet och bland annat ta hänsyn till hur allvarliga oegentligheterna är. 

Kerstin Ahlberg

C-395/18 Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA mot Consip SpA, Ministero dell’Economia e delle Finanze, dom den 30 januari 2020