EU & arbetsrätt 3 2010

Försäkringsgivare för offentliganställdas pension
ska upphandlas - men facket kan delta i beslutet

När man väljer försäkringsgivare för kollektivavtalsreglerade pensioner för kommunalt anställda måste man rätta sig efter EUs upphandlingsregler. Men samtidigt går det att tillämpa mekanismer som ger arbetstagarnas representanter möjlighet att delta i beslutet att välja försäkringsgivare. Det slog EU-domstolen fast när den i somras avgjorde målet om den s.k. löneomvandlingen för anställda i tyska kommuner, som tidigare uppmärksammats i EU & arbetsrätt (se nr 2/2009 s. 2).

Målet kretsade kring ett kollektivavtal som gav kommunanställda rätt att begära att arbetsgivaren delvis skulle omvandla framtida löneanspråk till en pensionsförsäkring hos en försäkringsinrättning som pekades ut direkt i kollektivavtalet, utan att några andra försäkringsgivare hade fått vara med och erbjuda sina tjänster. Det borde de ha fått göra, menade Europeiska kommissionen som väckte talan mot Tyskland med motiveringen att den EU-harmoniserade lagstiftningen om offentlig upphandling (direktiv 92/50 numer direktiv 2004/18) måste tillämpas på valet av leverantör för pensionsförsäkringen.
Och EU-domstolen bekräftar att reglerna om offentlig upphandling blir tillämpliga även på kollektivavtalade pensionstjänster för kommunalt anställda. Resultatet var inte oväntat mot bakgrund av domstolens tidigare praxis, men det fanns också goda argument för motsatt utgång. Av särskilt intresse är därför domstolens sätt att argumentera i målet.

EU-domstolen erkänner att rätten till kollektiva förhandlingar och att sluta kollektivavtal åtnjuter ett särskilt skydd både i internationella rättsakter, i EU-rätten och i tysk grundlag. Vidare konstaterar domstolen att de tyska kollektivavtalen i målet har ett allmänt socialt syfte.

Detta "... kan emellertid inte i sig innebära att kommunala arbetsgivare automatiskt undantas från skyldigheten att följa direktiven 92/50 och 2004/18. Genom dessa direktiv genomförs etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster på området för offentlig upphandling" (p. 41).
Vidare konstaterar domstolen att den grundläggande rätten till kollektiva förhandlingar ska utövas i samklang med de krav som följer av de i EUF-fördraget skyddade friheterna. Det faktum att ett avtal eller en åtgärd inte omfattas av fördragets konkurrensregler (här syftar domstolen på målen Albany, C-67/96 och van der Woude, C-222/98, som åberopats av Tyskland) medför inte automatiskt att avtalet eller åtgärden undantas från skyldigheten att uppfylla krav som härrör från upphandlingsdirektiven, eftersom dessa bestämmelser har sina specifi ka tillämpningsförutsättningar. Slutligen påpekar domstolen att valet av institutioner och företag som tillhandahåller försäkringstjänster inte påverkar "själva kärnan i rätten till kollektiva förhandlingar" (p. 49).

Det faktum att de omtvistade kontrakten har tilldelats genom tillämpning av kollektivavtal innebär följaktligen inte att de inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Därefter ställer domstolen frågan huruvida de krav som har samband med avtalens sociala syfte är förenliga med kraven i upphandlingsdirektiven.

Domstolen påpekar då bl.a. att det är möjligt att "förena tillämpningen av upphandlingsförfaranden med tillämpningen av mekanismer, hämtade bland annat från tysk socialrätt, vilka säkerställer att arbetstagare eller deras representanter, vid den berörda kommunala myndigheten eller företaget, deltar i beslutet att välja ut den institution eller de institutioner som ska genomföra löneväxlingen" (p. 55).

Den påpekar också att en upphandling inte i sig innebär att det inte går att behålla solidaritetsaspekten i försäkringen, och att upphandlingsdirektiven gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att försäkra sig om att anbudsgivarna har tillräcklig yrkesmässig och ekonomisk kapacitet. Domstolen förefaller alltså understryka att det fi nns ett stort utrymme för att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, vilket inte varit oomstritt. Det intressanta är att domen betonar att man kan kombinera upphandling och kollektivavtal på ett sätt som ger de anställda ett reellt infl ytande och som beaktar avtalets sociala syfte. Hur det ska gå till går domstolen dock inte in på.

Det som samtidigt står klart är att domstolen genom domen begränsar offentliganställdas rätt till kollektivavtalsförhandlingar på ett sätt som saknar motsvarighet inom den privata sektorn. Den fäster heller ingen uppmärksamhet vid att kollektivavtalet här i sista hand gällde de anställdas intjänade lönemedel. Man kan fråga sig om inte de anställda (som konsumenter) borde ha rätt att kollektivt välja vilket försäkringsbolag de vill anlita för sin pensionsförsäkring. Kritikerna har därför inte utan orsak hävdat att den s.k. Lavalkvartetten (Laval, Viking, Rüffert och Kommissionen mot Luxemburg) genom domen utvidgats till en kvintett, eftersom EUs marknadsregler tillåts underminera nationell arbetsrätt och nationella kollektivavtal.

Domen gällde endast situationen i Tyskland. Kollektivavtalade försäkringar förekommer dock inom den offentliga sektorn både i Danmark och i Sverige. Det fi nns alltså goda skäl att noga studera domen i dessa länder och vid behov EU-anpassa avtalen för framtiden.

Niklas Bruun

Mål C-271/08 Kommissionen mot Tyskland, dom den 15 juli 2010