EU & arbetsrätt 2 2003
– Nej, EG-domstolen hade dömt likadant
Professor Ruth Nielsen har i en analys av Efta-domstolens slutsatser i målet om den positiva särbehandlingen vid Oslo universitet (Mål nr E-1/02) sagt att utgången skulle ha blivit en annan om målet prövats i EG-domstolen (se EU & arbetsrätt nr 1/03). Jag menar nog att Ruth Nielsen då marginaliserat betydelsen av det svenska fallet Abrahamsson (C-407/98, se EU & arbetsrätt nr 3/00). Det är uppenbart att detta fall spelade stor roll för Efta-domstolen.
Domstolen gör följande klockrena iakttagelse
i sina domskäl:
”In the Court’s view, the Norwegian rule goes further than the
Swedish legislation in Abrahamsson, where a selection procedure, involving
an assessment of all candidates was foreseen at least in principle. Since
that Swedish rule was held by the Court of Justice of the European Communities
to be in violation of the principle of equal treatment of women and men,
the Norwegian rule must fall foul of that principle a fortiori.”
Som sannolikt många vet rör det svenska fallet de så kallade Tham-professurerna. För att öka antalet kvinnliga professorer och forskarassistenter hade särskilda bestämmelser utfärdats. Göteborgs universitet hade förordnat en kvinnlig professor trots att det fanns andra mer kvalificerade sökande, däribland en man. I detta fall kunde således både kvinnor och män söka den aktuella professuren. En tillsättning av en sökande av underrepresenterat kön (läs: kvinnor) var med stöd av de svenska bestämmelserna villkorad av att kravet på saklighet iakttogs enligt de särskilda bedömningsgrunder som följer av regeringsformen 11:9. Detta innebär att om kravet på saklighet inte är uppfyllt så får inte företräde ges en sökande av det underrepresenterade könet även om denna person uppfyller kravet på tillräckliga kvalifikationer för befattningen.
De norska reglerna var ju nu utformade på ett mer absolut och ovillkorligt sätt. Oslo universitet hade öronmärkt ett antal postdoktjänster för enbart kvinnliga sökande, i det i och för sig vällovliga syftet att tillse att det fanns kvinnliga förebilder i utbildningar där kvinnliga studerande var i majoritet. Detta beslut hade Oslo universitet fattat med stöd av den norska högskolelagen varav bland annat framgår att en befattning kan utannonseras så att endast sökande av det underrepresenterade könet kan söka. Män kunde med andra ord inte ens söka postdok-tjänsterna. I målet framkom att även andra tjänster öronmärkts för kvinnor med stöd av universitetets jämställdhetsplan.
Det är för mig uppenbart att de norska reglerna skulle komma att stöta på patrull i Efta-domstolen mot bakgrund av vad vi vet om vad som gäller inom EG-rätten på detta område.
Att positiv särbehandling tillåts inom EG-rätten har samband med artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet (76/207). Där sägs bland annat att likabehandlingsprincipen inte hindrar åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter vad gäller exempelvis tillgång till anställning. De nationella regelverk som prövats i flera förhandsavgöranden inför EG-domstolen och där den positiva särbehandlingen godtagits har alla befunnits vara tillräckligt flexibelt utformade och motsvarat de krav på proportionalitet som följer av EG-rätten (Marschall, C-409/95, Badeck, C-158/97, Schnorbus, C-79/909 och Lommers, C-476/99). Tag till exempel det senaste i raden av dessa fall, Lommers.
Lommers var anställd vid det nederländska jordbruksdepartementet. Han var man och förvägrades subventionerad dagisplats för sitt barn då han ansökte om det. Inom departementet fanns regler som innebar att dagisplatserna reserverades enbart för barn till inom departementet anställda kvinnor, utom i nödsituationer (”save in cases of emergency”) då män som vårdade barn kunde tilldelas plats. Departementet ansåg att kvinnorna behövde en särskild stimulans för att man skulle komma till rätta med obalansen mellan kvinnor och män – knappt 25 procent av de anställda var kvinnor och andelen i högre befattningar var än lägre.
EG-domstolen konstaterar först att det var uppenbart att det fanns betydligt färre kvinnor än män anställda vid departementet. Vidare antogs att det sannolikt var kvinnorna som först skulle komma att lämna sina anställningar, om det var brist på lämpliga dagisplatser som föräldrar hade råd att betala. Att i ett sådant läge erbjuda de kvinnliga anställda subventionerade dagisplatser var enligt domstolen utan tvekan en sådan typ av åtgärd som var ägnad att öka kvinnors möjlighet att fullfölja en redan påbörjad karriär. Åtgärden stod alltså inte i strid med EG-rätten.
Men hur var det då med proportionalitetsprincipen? I denna del konstateras att, efter vad som framkommit under målets handläggning, även män som vårdade eget barn behandlades lika med kvinnor i samma situation. Likabehandlingsprincipen i direktivet var alltså inte satt ifråga.
Lommers är ett bra exempel på vad för typ av åtgärder en arbetsgivare kan vidta för att till exempel underlätta för kvinnor att både få in en fot på arbetsmarknaden och behålla sitt jobb i samband med barnafödande, så länge dock dagisförmånen erbjuds även mannen om det är denne som istället vårdar barnet.
Vad således EG-domstolen i flera fall sagt då positiv särbehandling godtagits har ju inget som helst samband med det fall av positiv särbehandling som gällde för postdok-tjänsterna vid Oslo universitet. När Ruth Nielsen med något retoriskt grepp söker åberopa dessa fall så kan jag inte finna annat än att hon alltjämt har att leda i bevis att det är så. Det är min enkla mening att utgången av det norska fallet inte blivit annorlunda inför EG-domstolen.
