EU & arbetsrätt 3-4 2020

Inte otillåten diskriminering när diplomat kallades hem på grund av graviditet

Är det otillåten diskriminering när en arbetsgivare i förtid avbryter en utlandspostering för en diplomat med ansvar för konsulära frågor på grund av graviditet? Nej, åtminstone inte om saken prövas enligt artikel 1 i Europakonventionens tilläggsprotokoll nr 12 och den avbrutna utlandsposteringen inte i övrigt haft någon påtagligt negativ inverkan på kvinnans karriär.

Europakonventionen (EKMR) innehåller inte i sig något generellt diskrimineringsförbud. Artikel 14 förbjuder diskriminering enbart vid åtnjutandet av de andra rättigheterna i konventionen. Detta har setts som en brist. I juni 2000 kunde man till slut anta tilläggsprotokoll nr 12 och därmed koppla ett generellt diskrimineringsskydd till konventionen. Enligt tilläggsprotokollet ska alla rättigheter som garanteras i en stats rättsordning tryggas utan åtskillnad på någon grund som t ex kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Protokollet har fått ett svalt mottagande av Europarådets medlemsstater. Endast 20 stater har ratificerat det och av de nordiska staterna enbart Finland. Det främsta skälet till åtminstone den svenska hållningen är att det är alltför oklart vad tilläggsprotokollet ställer för krav på ratificerande stat (se EU & arbetsrätt 3/2000 s. 3). Det är därför välkommet att protokollets innehåll klargörs genom Europadomstolens praxis.

I det aktuella målet var frågan om den rumänska staten diskriminerat klaganden Oana-Cornelia Napotnik när hennes postering i den slovenska huvudstaden Ljubljana avslutats i förtid på grund av att hon var gravid. Europadomstolen konstaterar att begreppet diskriminering i tilläggsprotokollet är identiskt med begreppet i artikel 14 i EKMR och att samma kriterier ska tillämpas när fall prövas enligt de båda artiklarna. Det innebär att individer i jämförbara eller liknande situationer ska skyddas mot särbehandling som inte kan rättfärdigas av objektiva och rimliga skäl. För att kunna rättfärdigas måste särbehandlingen främja ett legitimt mål och det medel som används ska stå i en rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Enbart särbehandling som bygger på identifierbara kännetecken eller ”status” kan utgöra diskriminering i dessa bestämmelsers mening.

Skyddet omfattar också situationer när staten utan ett objektivt eller rimligt rättfärdigande misslyckas med att behandla klart olika situationer olika. Det innebär att detta diskrimineringsförbud också kan ge upphov till positiva skyldigheter för de kontraktsslutande staterna att göra åtskillnad mellan personer eller grupper vilkas omständigheter på ett relevant sätt är klart olika. I detta sammanhang mäts relevans utifrån vad som står på spel. De omständigheter som skiljer sig åt måste också vara avgörande. Åtgärden ska leda till en särskilt skadlig effekt för vissa personer med koppling till en skyddad grund.

Europadomstolen har erkänt graviditet och moderskap som skyddsvärda grunder och att likabehandling på grund av kön är ett centralt mål i medlemsstaterna vilket innebär att det krävs tungt vägande skäl för att särbehandling på grund av kön ska vara förenlig med konventionen. Medlemsstaternas handlingsutrymme är därmed snävt.

I det aktuella målet stod det klart att det var graviditeten och den därmed sammanhängande frånvaron i form av läkarbesök och mödraledighet som låg till grund för att utlandsposteringen avbrutits. Om agerandet inte kunde rättfärdigas, skulle det vara fråga om direkt diskriminering på grund av kön.

Europadomstolen ansåg dock att de bakomliggande skälen var både relevanta och tillräckliga trots statens snäva handlingsutrymme. För det första var syftet med åtgärden godtagbart, nämligen att skydda andras rättigheter, i detta fall att skydda rumänska medborgare i behov av konsulär hjälp i Slovenien. Den ansågs också proportionerlig eftersom Napotniks frånvaro allvarligt skulle ha påverkat de konsulära aktiviteterna. Dessa skulle ha behövt skötas av en annan ambassad i ett annat land om inte utlandsposteringen avbrutits.

Hon sades heller inte upp från sin anställning som diplomat, och de konsekvenser som följde kunde inte likställas med uppsägning. Hon fortsatte trots förlängd frånvaro från arbetet på grund av mödraoch föräldraledighet att befordras i arbetet och det verkade därför inte som hon drabbats av några betydande långvariga motgångar i sin diplomatkarriär. Domstolen påtalar slutligen att avbrytandet av posteringen inte utgjorde någon disciplinär bestraffning. Europadomstolen gjorde också en avstämning mot EU-domstolens praxis vid ett par tillfällen.

I ljuset av allt detta konstaterar domstolen att avbrytandet av utlandsposteringen var nödvändigt för att säkerställa och upprätthålla den diplomatiska funktionen och i slutändan skyddet av andra. Trots det begränsade handlingsutrymme som stod staten till buds tillhandahöll de nationella myndigheterna relevanta och tillräckliga skäl för att rättfärdiga åtgärden. Ingen kränkning av artikel 1 i tilläggsprotokoll nr 12 hade därför ägt rum. Domstolen var enig.

Petra Herzfeld Olsson

Case of Napotnik v Romania (Application 33139/13) dom 20 oktober 2020