EU & arbetsrätt 2 2021

Norska regler mot arbetslivskriminalitet vid upphandling ifrågasätts av Eftas övervakningsmyndighet

Norska regleringar för att bekämpa arbetslivskriminalitet i samband med offentlig upphandling ifrågasätts nu i två ärenden av Eftas övervakningsmyndighet ESA.

Det första rör en begränsning av antalet led i entreprenörskedjor. Enligt föreskrifterna till lagen om offentlig upphandling får en huvudleverantör inte ha fler än två led i leverantörskedjan under sig («anskaffelsesforskriften» § 19–3 och «forsyningsforskriften» § 7–8). Dessa regler gäller särskilt för bygg-och anläggningskontrakt och kontrakt om rengöringstjänster. Det finns undantag. Uppdragsgivaren kan godta flera led i en kedja om det är nödvändigt för att säkra tillräcklig konkurrens eller för att få kontraktet genomfört om det blir nödvändigt på grund av oförutsedda omständigheter efter att kontraktet ingåtts. Reglerna hör ihop med regeringens strategi mot arbetslivskriminalitet.

Med hänvisning särskilt till EUdomstolens dom i målet C-63/18 Vitali (se EU & arbetsrätt nr 3-4/2019 s. 9) skrev ESA i november 2019 och frågade om Norges regering ansåg att föreskrifterna är förenliga med EU:s upphandlingsdirektiv 2014/24 och 2014/25. Efter att regeringen svarat följde ESA upp med en formell underrättelse i juni 2020. ESA:s slutsats är att reglerna strider mot direktiven, och dessutom att forsyningsforskriften § 7–8, som gäller också utanför tillämpningsområdet för direktiv 2014/25, står i strid med EES-avtalets artikel 31 om etableringsfriheten och artikel 36 om friheten att tillhandahålla tjänster. ESA anser att reglerna går längre än nödvändigt för att uppfylla sina syften. Reglerna är generella och abstrakta och ger inte möjlighet att bedöma om syftena kan tas tillvara med andra medel i det konkreta fallet.

Regeringen bemötte ESA:s uppfattningar i oktober 2020. Den pekar på att problemen med systematisk och organiserad arbetslivskriminalitet är väl dokumenterade. Syftet med reglerna är att avslöja och bekämpa sådan kriminalitet och de är både ändamålsenliga och nödvändiga för att uppfylla syftet. Med referens till domen i målet C-395/18 Tim (se EU & arbetsrätt nr 1/2020 s. 7) understryker regeringen särskilt betydelsen av att social- och arbetsrättsliga förpliktelser följs, vilket hör till de grundläggande värden som direktiven bygger på. Den pekar vidare på att de norska reglerna inte begränsar hur många underleverantörer som får användas, bara antalet led i kedjan med varje underleverantör. De begränsar således inte tillgången till en del av kontraktet så som det var i Vitali. Därmed är de inte heller vare sig generella eller abstrakta eller till hinder för konkurrensen. Regeringen poängterar dessutom att krav på en bedömning i det enskilda fallet skulle göra det i det närmaste omöjligt för en uppdragsgivare eller huvudleverantör att kontrollera underleverantörer längre ned i kedjan.

Hittills har ESA inte svarat på de norska invändningarna. Därmed är det inte klart om ESA kommer att gå vidare med ett motiverat yttrande och en möjlig fördragsbrottstalan vid Efta-domstolen.

Det andra fallet gäller kommunala regler för att bekämpa arbetslivskriminalitet och social dumpning. Sådana regler antogs först av Skiens kommun 2014 (”Skien-modellen”). Året därpå utarbetade Kommunenes Interesseorganisa-sjon en vägledning i samarbete med det statliga direktoratet för förvaltnings- och ekonomistyrning och arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer i bygg- och anläggningsbranschen. Idag finns det flera ”modeller” som ställer upp ramar för kommunernas upphandlingar, och nästan hälften av landets 350 kommuner har infört sådana. Den mest omfattande regleringen är den i Oslo kommun.

Typiskt sett ställer de krav på att löner ska betalas genom norsk bank, lönerna ska följa föreskrifter om allmängiltigförklaring (allmenngjøring) eller det relevanta kollektivavtalet, krav på språk för effektiv och säker kommunikation, skyldighet att rapportera till Sentralskattekontoret och registrering i StartBank, ett leverantörsregister med bolagsinformation, finansiell information, skatte- och avgiftsförhållanden, godkännanden, försäkringar mm. Till det kan andra typer av krav komma.

Den här typen av ordningar uppmärksammades av ESA i juni 2020, då den bad regeringen om klargöranden på ett antal punkter. Frågorna gäller speciellt kommunerna Skien och Oslo, men myndigheten ber också om upplysningar om i vilken utsträckning liknande regler finns i andra kommuner och hur de ser ut.

Regeringen skickade frågorna vidare till Skien och Oslo. Tongångarna i de två kommunernas svar känns igen från regeringens svar på ESA:s formella underrättelse, och regeringen hänvisar ESA till kommunernas egna redogörelser. Frågan om situationen i andra kommuner förbigås med att det skulle vara en mycket omfattande uppgift att utreda, men om ESA pekar på kommuner som den är särskilt intresserad av kommer regeringen att skaffa information om dessa.

Hittills har det inte hänt något mer i denna sak. Det blir särskilt intressant hur ESA går vidare med den, inte minst i ljuset av att Skien-modellen dras fram som ett mönsterexempel i Europeiska kommissionens publikation Making Socially Responsible Public Procurement Work: 71 Good Practice Cases från 2020. Samtidigt är de kommunala regleringarna kontroversiella mellan arbetsmarknadens parter. De centrala föreskrifter som ESA vänder sig mot är det däremot inte.

Stein Evju